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Le rejet du passage en clair de la chaîne LCI fin juillet constitue l’un des évènements majeurs du droit français de l’audiovisuel. Sans entrer dans le détail de l’argumentation qui oppose les parties, que faut-il en penser de manière générale au regard des principes de pluralisme, d’égalité et de concurrence qui doivent gouverner notre société démocratique dans le cadre de l’Etat de droit et de l’économie de marché ?

Rappelons d’abord brièvement la genèse du différend qui oppose aujourd’hui les principaux acteurs du PAF. A l’occasion de la réforme de l’audiovisuel public, la loi n°2013-1028 du 15 novembre 2013 a, notamment, expressément reconnu au CSA, tel est le sens de l’alinéa 4 nouveau de l’article 42-3, le pouvoir d’agréer une modification des modalités de financement des services de télévision. Sur ce fondement, LCI a sollicité, le 23 janvier 2014, l’agrément du Conseil Supérieur de l’Audiovisuel  en vue de la modification de ses modalités de financement. A l’appui de sa demande, la chaîne a présenté un dossier exposant l’impasse économique dans laquelle elle se trouvait du fait de sa diffusion sur la TNT payante, ainsi qu’un projet éditorial renforçant sa spécificité d’origine par rapport aux autres chaînes d’information continue et soulignant sa contribution au pluralisme des courants d’expression socio-culturels. Alors que son maintien dans l’univers de la télévision payante la condamnait irrémédiablement à la fermeture, les perspectives d’une diffusion en clair lui permettaient d’envisager atteindre l’équilibre à l’horizon 2019, sans qu’un tel passage en clair ne soit de nature à affecter les grands équilibres du secteur. Ce projet s’inscrivait dans le cadre de l’instauration d’une véritable concurrence saine et loyale et prévoyait même l’aménagement de dispositifs visant à corriger d’éventuels impacts économiques négatifs dans le secteur.

Le CSA a alors instruit la demande dans des conditions qui soulèvent des interrogations quant au respect de l’exigence du contradictoire, en procédant, notamment, à l’audition non publique de chaînes concurrentes et en s’abstenant, par la suite, de toute forme de dialogue avec LCI sur les engagements que la chaine lui a proposés à deux reprises.  Or, la jurisprudence du  Conseil d’Etat est constante : en effet, de longue date, la haute juridiction administrative a reconnu au CSA le pouvoir de soumettre l’agrément délivré sur le fondement de l’article 42-3 à des conditions qui, parce qu’elles sont consenties par les éditeurs de services, constituent des « engagements ». En effet, « il incombe au Conseil supérieur de l’audiovisuel, saisi d’une telle demande [d’agrément sur le fondement de l’article 42-3], de déterminer, en prenant en compte les circonstances de fait et de droit à la date où il se prononce, notamment en ce qui concerne la diversité des opérateurs, si les modifications envisagées sont, eu égard, le cas échéant, aux engagements pris par les opérateurs intéressés pour en atténuer ou en compenser les effets, de nature à compromettre l’impératif fondamental de pluralisme et l’intérêt du public et justifient, par suite, une abrogation de l’autorisation initialement accordée » (CE, Sect., 30 décembre 2010, Sté Métropole,  n°338273). Ce pouvoir a encore été confirmé dernièrement par l’Assemblée du contentieux (CE Ass., 23 décembre 2013, Groupe Canal +, n° 363978).

Le Conseil d’Etat reconnaît en conséquence que la légalité de l’agrément – ou de son refus- s’apprécie, notamment, au regard des engagements pris par les parties. En effet, saisi de recours pour excès de pouvoir contre les décisions prises sur le fondement de l’article 42-3, le juge en examine la légalité, notamment, au regard de la suffisance ou de l’insuffisance des engagements souscrits par les parties. Or, LCI n’a pas été en mesure de défendre ses « engagements » en l’espèce, dans la mesure où, au cours de l’instruction, le CSA ne l’a pas informée de l’insuffisance, selon lui, de ses engagements, et l’a donc privée de la possibilité de lui proposer, le cas échéant, de nouveaux engagements de manière à rendre l’agrément possible.

Le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel a également a sollicité l’avis de l’Autorité de la concurrence, avis rendu le 18 juin 2014, selon lequel l’impact concurrentiel de l’agrément pourrait être compensé par des mesures pertinentes, proportionnées et vérifiables, mais auquel, ici encore, LCI n’a pu avoir accès qu’après que le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel ait statué sur la demande.

C’est dans ces conditions que, par la décision n°2014-357 du 29 juillet 2014 relative à la demande de modification des modalités de financement du service de télévision hertzienne, le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel a rejeté la demande d’agrément déposée par LCI, condamnant, par sa décision même, le service à la disparition et la chaîne, employant plus de 200 personnes, à la fermeture. En d’autres termes, le CSA a, par sa décision, réduit le nombre de chaînes d’information disponibles sur la TNT française de trois à deux.

Outre les conséquences économiques, la lecture de cette décision soulève bien des interrogations pour le juriste attentif à la protection des droits fondamentaux et au respect du pluralisme. Sur le plan juridique, la décision du CSA renvoie à la mise en œuvre de la régulation dans un domaine sensible, celui de la communication audiovisuelle, dans une « société démocratique » au sens du droit de la Convention européenne des droits de l’Homme qui se caractérise par le nécessaire respect de la diversité des courants de pensée  et d’opinion. Celle-ci présuppose qu’une grande vigilance soit apportée quant au respect du principe d’égalité juridique de traitement des opérateurs placés dans une situation semblable et à l’organisation d’une concurrence saine et loyale qui doit par conséquent en résulter.

Or, à la lecture de la décision, des doutes peuvent réellement surgir. A cet égard, en se fondant exclusivement sur une atteinte aux équilibres du marché publicitaire pour les chaînes en clair, sans analyser clairement l’impact d’un passage en clair de  LCI à la fois au niveau de l’offre des opérateurs et à celui de la demande des annonceurs, le CSA méconnaît en réalité la libre concurrence qui postule seulement de s’assurer que les conditions d’une concurrence loyale ne soient pas faussées. Le CSA s’est en effet contenté d’analyser le passage en clair sur les équilibres financiers actuels et passés de certaines chaînes et n’a en tout état de cause pas analysé les remèdes potentiels et faciles à mettre en œuvre pouvant être apportés aux problèmes identifiés. La décision ne précise pas, dans quelle mesure la diffusion de LCI en clair fausserait les conditions de la concurrence, mais protège, en méconnaissance du principe de l’égalité de traitement des opérateurs, visé par l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986, les autres chaines en clair, particulièrement dans le domaine de l’information. Or, un tel traitement se combine avec l’absence de prise en considération de la contribution au pluralisme qui résulterait du passage de LCI en clair et surtout de l’appauvrissement du pluralisme, découlant du refus d’agrément et de ses conséquences économiques.
De la garantie du principe de l’égalité de traitement et de la libre concurrence à la consolidation du pluralisme, compris comme « fondement de la démocratie » (décision n°89-271 DC du 11 janvier 1990 du Conseil constitutionnel), il n’y a qu’un pas à franchir. Formons le vœu que le Conseil d’Etat, dans le contrôle qu’il va exercer, y soit sensible.

Thierry Rambaud
Professeur des Universités